TEIXEIRA JR., FRANÇA, LUCENA & ADVOGADOS

A Dificuldade Financeira como Defesa na Apropriação Indébita Previdenciária ART. 168-A do Código Penal

A Dificuldade Financeira como Defesa na Apropriação Indébita Previdenciária ART. 168-A do Código Penal

A DIFICULDADE FINANCEIRA COMO DEFESA NA APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA – ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL

O Código Penal em seu art. 168-A determina que é crime:
Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Essa conduta proibida pela norma penal ocorre geralmente no âmbito das atividades empresariais e quando as empresas estão com dificuldades financeiras para cumprir com todas as suas obrigações, sejam tributárias ou contratuais. Assim, o empresário se vê em uma encruzilhada:

1- Ou cumpre com todas as obrigações tributárias e fica sem capital de giro e sem capital para pagar os salários dos empregados; ou
2- Não repassa à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional
Ou como diz o velho brocardo:
”Se correr o bicho pega e se ficar o bicho come.”.
Se ele escolher a primeira alternativa, corre o grande risco quebrar sua empresa, deixando de pagar as verbas trabalhistas e não mais gerando empregos e produzindo riquezas para a nação.

Se ele escolher a segunda opção, com o passar do tempo ele supera a crise e continua gerando empregos e produzindo riquezas para a nação, MAS SUA CONDUTA É PROIBIDA PELA NORMA DO ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL, ou seja, ele comete o CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA.

Mas os Tribunais Pátrios possuem o entendimento no sentido de que a impossibilidade de repasse das contribuições em decorrência de real crise financeira da empresa constitui causa supralegal de exclusão da culpabilidade, a saber, inexigibilidade de conduta diversa, dando ensejo à ABSOLVIÇÃO DO EMPRESÁRIO.

Para acatar a alegação da dificuldade financeira os tribunais exigem alguns requisitos:

1- Comprovação documental da real dificuldade financeira. Mas de acordo com a súmula 68 do Tribunal Regional Federal, não é necessária a prova pericial.
Súmula 68 TRF4- A prova de dificuldades financeiras, e conseqüente inexigibilidade de outra conduta, nos crimes de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias, pode ser feita através de documentos, sendo desnecessária a realização de perícia;
2- A dificuldade financeira não pode ser consequência da má-gestão do empresário, ela tem que surgir independentemente da vontade do agente (ex.: grande variação cambial, mudanças de políticas governamentais que afetem a atividade empresarial, perda de contrato com um grande fornecedor, etc…
3- Tem que ficar comprovada o sacrifício patrimonial dos bens particulares do empresário.
4- TEMPORAILIDADE. A dificuldade financeira e a consequente apropriação indébita previdenciária deve ser temporária/passageira, não pode servir de estratégia de gestão da atividade empresarial.

Alexandre Pontes Batista

Sócio Fundador do Escritório Teixeira Jr., Vianna, Ramos, França, Pontes &Lucena Advogados.
Professor dos Cursos de Pós Graduação Presencial e EAD da UNINTER – CENTRO UNIVERSITÁRIO INTERNACIONAL.
Especialista em Direito Público e Tributário pela Universidade Candido Mendes – Instituto A Vez do Mestre, RJ.

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